Key Takeaways
A descoberta eletrónica envolve identificar e produzir informação armazenada eletronicamente relevante para processos judiciais.
Os desafios comuns incluem falhas na preservação, expansão do âmbito e problemas de compatibilidade de formatos.
O tratamento adequado da descoberta eletrónica é crucial para evitar sanções, prazos não cumpridos e processos perdidos.
As boas práticas envolvem definir claramente o âmbito, testar os dados, aplicar uma segurança rigorosa e manter a cadeia de custódia dos dados.
A escolha de uma ferramenta de descoberta eletrónica envolve simplicidade, integração, segurança, escalabilidade e um suporte sólido.
Se alguma vez se sentiu assoberbado pelo enorme volume de dados digitais envolvidos em questões jurídicas, não está sozinho. É um problema muito comum nas operações de tecnologia jurídica. Navegar pelo eDiscovery pode parecer como tentar organizar uma caixa de entrada caótica dentro de um prazo, especialmente quando os riscos são elevados.
Ao longo dos anos, ajudei escritórios de todas as dimensões a simplificar os seus processos de eDiscovery com sistemas práticos, ferramentas testadas e algum planeamento antecipado. Neste guia, explicarei exatamente o que é o eDiscovery, por que motivo é importante e como geri-lo sem perder a sanidade (ou o seu caso).
O que é o eDiscovery para escritórios de advocacia?
O eDiscovery (também conhecido como descoberta eletrónica ou e-discovery) é o processo de identificar, recolher e produzir informações armazenadas eletronicamente (ESI) em resposta a um pedido de produção no âmbito de um processo judicial ou de uma investigação. Isto inclui elementos como e-mails, mensagens de texto, conteúdos de redes sociais, documentos, folhas de cálculo e/ou bases de dados. Se estiver armazenado digitalmente e puder ser relevante para uma questão jurídica, está abrangido.
Na minha experiência, a chave para gerir bem o eDiscovery é ter um processo claro implementado. Isso significa saber onde estão armazenados os dados dos clientes e do escritório, configurar sistemas que preservem devidamente as informações (incluindo os metadados) e dispor das ferramentas e dos fornecedores certos para ajudar quando as coisas se tornam complexas.
Por fim, terá de ponderar a indexação da enorme quantidade de informações digitais que irá receber. Analisar 80 GB de e-mails 2 dias antes de um julgamento ou de um depoimento conduz a cafeína durante a noite e a todas as consequências daí decorrentes.
Por que motivo é importante o eDiscovery?
O eDiscovery é fundamental porque a maioria das comunicações e dos registos empresariais é agora eletrónica. Quer esteja a tratar de um litígio, a responder a uma intimação ou a preparar-se para uma arbitragem, é mais provável que as informações relevantes se encontrem na caixa de entrada ou no armazenamento na nuvem de alguém do que num arquivo. A sua empresa, o escritório de advocacia e/ou a empresa dos seus clientes gera MUITO mais dados que podem ser relevantes do que inicialmente imagina. Um e-mail também pode conter os metadados relativos à data e hora em que foi enviado, ao local geográfico a partir do qual foi enviado, se foi enviado através de um computador portátil ou de um telemóvel, etc.
A incapacidade de gerir devidamente o eDiscovery pode conduzir a consequências graves — sanções, prazos não cumpridos ou até à perda de um processo devido à destruição ou alteração indevida de provas ou à falta de divulgação. Já vi como um escritório bem preparado pode evitar estas armadilhas e até obter uma vantagem estratégica ao estar na vanguarda do eDiscovery.
Também se trata de confiança. Os clientes esperam que protejamos os seus dados e os tratemos de forma profissional. Os tribunais esperam que sejamos diligentes e meticulosos. Se não correspondermos a essas expectativas, a nossa credibilidade é afetada.
Os desafios mais comuns do eDiscovery
Com base no que tenho observado, a maioria dos problemas de eDiscovery enquadra-se em algumas categorias previsíveis:
Falhas na preservação
Alguém não emitiu uma ordem de preservação para o litígio ou o departamento de TI eliminou os dados demasiado cedo. Isto pode ser evitado com os protocolos certos.
Praticamente todos os principais fornecedores de soluções de infraestrutura do planeta têm algum tipo de funcionalidade de retenção para litígios. As plataformas Microsoft Office 365 e G Suite têm funcionalidades muito abrangentes que permitem congelar caixas de entrada, criar instantâneos de diretórios de ficheiros e acompanhar alterações com datas e horas. Qualquer administrador de TI competente terá algum tipo de política abrangente de cópia de segurança e retenção implementada; no entanto, se não tiver a certeza do que existe na sua empresa ou na empresa do seu cliente, terá de obter essa informação e garantir que está documentada.
A maioria dos fornecedores cria, por predefinição, cópias de segurança de 1 ano de dados; contudo, a obrigação legal situa-se normalmente entre 5 e 7 anos, pelo que deverá garantir que esta definição está corretamente configurada.
Se possível, solicite acesso a esta funcionalidade, ainda que temporariamente, para executar algumas consultas de teste e verificar como funciona a sua plataforma. Quando lhe forem dirigidos pedidos de descoberta ou ao seu escritório, saber como a ferramenta funciona e o que devolve para determinados pedidos ajudá-lo-á a compreender as limitações de âmbito com que terá de trabalhar.
Alargamento descontrolado do âmbito
Sem definições rigorosas e avaliações iniciais do processo, o eDiscovery pode ficar descontrolado, tanto em termos de custos como de volume de dados.
Depois de ter uma ideia de como a sua ferramenta funciona e dos dados que produz com base nos seus próprios testes, terá uma boa noção de como restringir os seus pedidos relativos ao âmbito perante a parte contrária. No contexto empresarial moderno, pedir termos abrangentes como qualquer dado, porque, em última análise, é isso que está a pedir e é isso que será devolvido, pode devolver todos os resultados, desde e-mails e mensagens, artigos, até elementos como recibos de pagamentos com cartão de crédito que contenham o nome dessa pessoa.
Problemas de formato e compatibilidade
Recebe dados que não consegue abrir ou pesquisar corretamente. Isso abranda todo o processo e aumenta os custos.
Assim que conseguir delimitar adequadamente o seu âmbito ao que é realmente útil para si e para o seu caso, terá de encontrar uma forma de o indexar devidamente. Como acontece com todas as questões jurídicas, a preparação é fundamental; neste caso, a sua preparação é o pedido relativo ao âmbito. O que receber terá de ser categorizado e indexado para que possa pesquisar facilmente pontos de dados essenciais. Existem milhões de ferramentas de descoberta eletrónica no mercado e encontrar uma que se adeque ao “estilo” do seu escritório será sempre complicado; utilizar algo como o SharePoint ou o Google Drive irá organizar automaticamente estas informações em tabelas, tornando-as filtráveis a um nível básico. Com as recentes funcionalidades de IA integradas nessas ferramentas, poderá até conseguir pesquisar adequadamente nos documentos as informações de que necessita.
Erros relativos ao segredo profissional e à confidencialidade
Produzir acidentalmente material protegido pelo segredo profissional ou material sensível constitui um risco significativo. Verifico sempre duas vezes as ocultações e recorro a ferramentas de revisão com uma deteção sólida de informação abrangida pelo segredo profissional.
A forma como gere as informações abrangidas pelo segredo profissional e a confidencialidade constitui a base da sua credibilidade enquanto profissional. Inevitavelmente, receberá durante a descoberta informações que podem não ser úteis ou estar diretamente relacionadas com o seu caso. Essas informações podem envolver outras pessoas e as suas vidas, sem relação com o caso ou o trabalho. Tem a responsabilidade moral, ética e profissional de analisar as informações que recebe e separar apenas o mínimo indispensável de que necessita, e nada mais. Também fornecerá este tipo de material a terceiros quando receber pedidos, consciente ou inconscientemente; acontece.
Antes de enviar qualquer coisa, verifique as informações ocultadas, confirme o nível de acesso que a parte recetora (interna ou externa) está autorizada a ter e, em seguida, peça a outra pessoa que confirme tudo consigo. Em caso de falha de comunicação, opte sempre pela prudência e procure a opção mais segura. Pode sempre remover a ocultação e enviar um pouco mais; no entanto, proverbialmente falando, não pode voltar a pôr o gato dentro do saco.
Excedentes de custos
A descoberta eletrónica pode tornar-se dispendiosa rapidamente, especialmente com grandes volumes de dados ou quando estão envolvidos fornecedores externos. Dispor de um orçamento e de uma ferramenta de acompanhamento ajuda a manter tudo sob controlo.
O armazenamento de dados está a tornar-se mais barato; no entanto, ficará surpreendido com o custo que pode ter quando lhe entregam 1TB de informação para armazenar durante 5 anos. Todos fizemos uma chamada de longa distância sem a desligar ou fomos um pouco generosos demais num bar com os nossos cartões de crédito. A última coisa que pretende é receber uma fatura inesperada de dados do seu fornecedor de faturação eletrónica no final do ano e ter de voltar ao cliente com uma fatura inesperada; isso é mau para o negócio. Trate o seu orçamento neste domínio como um risco; determine qual é a sua margem de tolerância orçamental adequada e, em seguida, acrescente 10% como margem de segurança.
Verifique regularmente a sua utilização e a despesa orçamental acumulada até ao momento; isso ajudá-lo-á a determinar a sua eficiência. Obviamente, isto não será “tempo faturável”, mas ajudá-lo-á a manter a sua integridade profissional e a ser mais eficiente com o seu tempo.
As minhas 4 principais boas práticas de descoberta eletrónica
As minhas boas práticas são relativamente simples:
1. Âmbito: Identifique EXATAMENTE aquilo que lhe estão a pedir ou que está a pedir. Formatos de ficheiro, tipos de dados (e-mails, mensagens instantâneas, publicações nas redes sociais) e intervalos de datas, bem como palavras-chave. Seja tão específico ou abrangente quanto necessário.
2. Teste: tendo em mente o seu âmbito, teste esses parâmetros na sua própria plataforma para verificar que dados são devolvidos. Isto ajudá-lo-á a identificar a quantidade de dados que precisa de transmitir ou que está prestes a receber e analisar.
3. Segurança: A integridade das informações que envia diz muito sobre si enquanto escritório; lembre-se de que haverá muitos olhos sobre tudo o que enviar: advogados da parte contrária, juízes, júris, tribunais e pessoas na Internet que procuram aleatoriamente coisas que possam tentar desmontar no TikTok. Trate as informações como se fossem pessoais.
4. Cadeia de custódia: Precisa de uma cadeia de custódia para cada elemento de informação: quem o manuseou, de onde veio, quando foi consultado e por quem. Foi editado? É o original? Como foi gerada esta informação?
Modelo atual de referência para a descoberta eletrónica (EDRM)
O atual EDRM (Modelo de Referência para a Descoberta Eletrónica) representa um quadro normalizado que descreve as fases do processo de descoberta eletrónica utilizado em contextos jurídicos, de conformidade e regulamentares para gerir informações armazenadas eletronicamente (ESI).
Eis uma descrição do modelo EDRM moderno, conforme atualizado e mantido pela organização EDRM (revisto mais recentemente em 2023):
1. Governação da informação
Objetivo: Definir políticas para gerir ESI antes do litígio
Ações: Mapeamento de dados, planeamento da conservação, controlos de conformidade
2. Identificação
Objetivo: Encontrar fontes de dados e responsáveis relevantes
Ações: O âmbito é importante, localizar fontes na nuvem, no correio eletrónico e nas conversas
3. Preservação
Objetivo: Proteger os dados contra alterações ou perdas
Principais ações: Aplicar ordens de preservação, bloquear os dados, registar os históricos de acesso
4. Recolha
Objetivo: Recolher ESI mantendo a integridade
Ações: Criar imagens forenses, manter a cadeia de custódia, extrair ficheiros
5. Processamento
Objetivo: Reduzir o volume de dados e prepará-los para a revisão
Ações: Eliminar duplicados, normalizar formatos, extrair metadados
6. Revisão
Objetivo: Avaliar os documentos quanto à relevância e ao privilégio profissional
Ações: Eliminar documentos irrelevantes, ocultar informação, atribuir etiquetas, utilizar revisão assistida por IA (TAR)
7. Análise
Objetivo: Descobrir factos, padrões e relações
Ações: Criar cronologias, mapear comunicações, visualizar dados
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8. Produção
Objetivo: Entregar ESI relevante em formatos utilizáveis
Ações: Converter para PDF/TIFF/nativo, aplicar Bates, criar ficheiros de carregamento
9. Apresentação
Objetivo: Apresentar ESI em tribunal ou em processos judiciais
Ações: Preparar documentos probatórios, organizar materiais para depoimentos
Encontrar e utilizar soluções de descoberta eletrónica
Ao longo dos anos, aprendi que escolher a solução de descoberta eletrónica certa não significa perseguir a tecnologia mais recente; significa encontrar uma ferramenta ou um parceiro que se adapte à forma como o seu escritório funciona realmente. Existem muitas plataformas que prometem tudo, desde a revisão por IA até à codificação preditiva, mas, se a sua equipa não conseguir utilizá-la de forma eficiente, ela não será útil.
Quando avalio ferramentas de descoberta eletrónica, aplico os mesmos princípios de gestão de escritórios de advogados e procuro alguns aspetos essenciais:
- Facilidade de utilização: Se a interface for complexa ou excessivamente técnica, a minha equipa não a adotará. A simplicidade vence.
- Integração com os sistemas existentes: A solução tem de funcionar com as nossas plataformas de arquivo de correio eletrónico, gestão de processos e armazenamento de documentos.
- Segurança: Lidamos com dados confidenciais de clientes, pelo que a encriptação, os controlos de acesso e as certificações de conformidade (como a ISO 27001 ou a SOC 2) são indispensáveis.
- Escalabilidade: Quer se trate de uma pequena questão laboral ou de um enorme litígio comercial, a plataforma deve conseguir lidar com ambas as situações.
- Suporte e formação: Um bom suporte do fornecedor pode determinar o sucesso ou o fracasso de um projeto. Prefiro fornecedores que ofereçam ajuda na integração e respostas rápidas quando surgem problemas.
Depois de escolhermos uma solução, trabalho em estreita colaboração com as equipas de TI, as equipas jurídicas e, por vezes, consultores externos para a implementar corretamente. Formamos os nossos colaboradores, executamos casos de teste e documentamos os fluxos de trabalho para que todos saibam o que fazer quando surge um processo.
E, igualmente importante, revejo regularmente as nossas ferramentas. O que funcionava há três anos pode já não ser a melhor opção atualmente. Manter uma atitude proativa relativamente ao nosso conjunto de tecnologias permite-nos continuar eficientes, em conformidade e competitivos.
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Perguntas frequentes sobre descoberta eletrónica
Eis algumas perguntas que também me fazem sobre processos e soluções de descoberta eletrónica:
O que é um trabalho de descoberta eletrónica?
Um trabalho de descoberta eletrónica envolve a gestão de dados eletrónicos durante um litígio. Não se trata apenas de analisar documentos: inclui identificar, preservar, processar e analisar provas digitais. Na minha experiência, estas funções exigem conhecimentos jurídicos e competências tecnológicas para garantir a conformidade, reduzir riscos e simplificar a descoberta de prova.
Quem utiliza a descoberta eletrónica?
Os escritórios de advogados, as equipas jurídicas empresariais e as agências governamentais utilizam a descoberta eletrónica. Eu utilizo-a em praticamente todos os processos de contencioso. Seja internamente ou através de fornecedores externos, qualquer pessoa que trate de provas eletrónicas depende dos processos de descoberta eletrónica para gerir os riscos e cumprir as obrigações legais.
O que é ESI?
ESI significa Informação Armazenada Eletronicamente e inclui e-mails, mensagens de texto, documentos, metadados, entre outros. A gestão adequada de ESI é fundamental. Já vi processos dependerem da forma como os dados foram preservados ou produzidos, e os tribunais não são complacentes quando as provas digitais são tratadas de forma inadequada.
O que faz um consultor de descoberta eletrónica?
Os consultores de descoberta eletrónica orientam as equipas jurídicas nos aspetos técnicos da gestão de ESI. Ajudam na recolha de dados, na filtragem e nas ferramentas de análise. Recorro frequentemente a eles em processos complexos: ajudam-nos a trabalhar de forma eficiente, a evitar erros e a cumprir as regras do tribunal.
O que é a lista NIST na descoberta eletrónica?
A lista NIST refere-se às normas de destruição de dados da NIST 800-88. Na descoberta eletrónica, ajuda a demonstrar que tratámos os dados sensíveis de forma segura, especialmente ao eliminar informações não relevantes ou abrangidas por segredo profissional. O seu cumprimento ajuda-nos a evitar contestações relacionadas com o tratamento dos dados.
Qual é a diferença entre descoberta e descoberta eletrónica?
A descoberta abrange toda a troca de informações num litígio. A descoberta eletrónica centra-se apenas nos dados eletrónicos. Embora os objetivos sejam os mesmos, a descoberta eletrónica envolve ferramentas e riscos diferentes. Trato-a como uma disciplina própria: é demasiado complexa para ser integrada na descoberta tradicional.
O que fazem os profissionais jurídicos no processo jurídico de descoberta eletrónica?
Os profissionais jurídicos orientam o processo jurídico em cada processo, garantindo o cumprimento das regras federais de processo civil. Nos processos judiciais, gerem a forma como o ESI é tratado, para que as provas relevantes sejam recolhidas de forma lícita.
Que documentos eletrónicos são utilizados na descoberta eletrónica?
Os documentos eletrónicos, a informação eletrónica, as mensagens instantâneas, o ESI relevante e os documentos em papel são elementos comuns na descoberta eletrónica. Estes tipos de dados são preservados e processados para criar um registo completo das provas.
Como são recolhidos e analisados os dados na descoberta eletrónica?
As equipas recolhem dados de várias fontes, utilizam a análise de dados para encontrar provas relevantes e aplicam a gestão de dados para preservar os metadados. Os protocolos de eliminação e o tratamento de grandes volumes de dados são também etapas fundamentais.
O que é a informática forense na descoberta eletrónica?
A informática forense garante a integridade das provas, apoia a análise de documentos, dá resposta aos pedidos de descoberta eletrónica e gere o processo de análise. Verifica que os dados não foram alterados e mantém a cadeia de custódia.
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