Cómo potenciar tu proceso de descubrimiento electrónico: la guía definitiva
¿Recuerdas los días en los que tenías que rebuscar entre cajas de documentos en papel para preparar un caso? Aunque todavía recopilamos información de esta manera, Internet ha ayudado a que la recopilación de datos sea una actividad más digital.
Desde los correos electrónicos hasta las publicaciones en redes sociales, todo el mundo deja una huella virtual. Como profesional jurídico, buscarás pruebas en Internet mientras te preparas para un día en los tribunales.
Las pistas digitales necesarias proceden de la información almacenada electrónicamente (ESI). Y esto no es tan sencillo como hacer una captura de pantalla de un archivo y guardarla en el teléfono: los datos deben identificarse, recopilarse, almacenarse, revisarse y presentarse de la forma adecuada.
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Este es el proceso de descubrimiento electrónico. En todo el mundo, el mercado del descubrimiento electrónico mueve grandes cantidades de dinero y está previsto que alcance un valor de 17.1 mil millones de dólares estadounidenses para 2027.
Probablemente tengas algunas preguntas, así que estás de suerte. En este artículo hablaré sobre el descubrimiento electrónico y el tipo de datos que abarca. También te ofreceré un resumen del Modelo de Referencia de Descubrimiento Electrónico (EDRM) y explicaré las normas.
¿Listo? Empecemos.
¿Qué es el descubrimiento electrónico?
El descubrimiento electrónico, o descubrimiento digital, se utiliza habitualmente en los procedimientos judiciales.
Mientras investigas un caso, tu equipo jurídico recopilará pruebas de diversas fuentes.
El proceso de descubrimiento electrónico consiste en buscar pruebas en la información almacenada electrónicamente (ESI). Estas pruebas pueden encontrarse en un mensaje de texto, un correo electrónico, un documento de Word o una cita del calendario.
El proceso de descubrimiento electrónico incluye únicamente datos digitales; no incluye documentos en papel, entrevistas ni testimonios. Aunque estos métodos tradicionales siguen siendo importantes, simplemente no entran dentro del ámbito del descubrimiento electrónico.
Tus investigaciones digitales pueden ayudarte a descubrir información, hechos y cronologías. Por supuesto, todos los discos duros están repletos de datos, y gran parte de ellos suele ser irrelevante.
Un método paso a paso llamado EDRM puede ayudarte a aprovechar al máximo el proceso de descubrimiento electrónico y a encontrar lo que necesitas. Explicaré cada una de sus fases más adelante en este artículo.
¿Cuáles son las ventajas del descubrimiento electrónico?
La tecnología cambia rápidamente y, aunque el descubrimiento electrónico está agilizando la forma en que los profesionales jurídicos se preparan para los tribunales, no todo el mundo se ha sumado a esta tendencia.
De hecho, solo 32.9% de los bufetes de abogados utilizan software para preparar y gestionar pruebas. A pesar de ello, el 54.4% de los abogados afirma que necesita revisar periódicamente la información almacenada electrónicamente (ESI).
Ahora bien, si no estás convencido, estoy aquí para decirte que el descubrimiento electrónico ofrece ventajas claras. Aprovechar las nuevas tecnologías que otros todavía no han adoptado te proporcionará una ventaja competitiva.
Cuando utilizas el descubrimiento electrónico, puedes ahorrar tiempo. Con todos los datos en un mismo lugar, puedes buscar fácilmente lo que necesitas.
Tu equipo también será más eficiente y preciso en sus conclusiones. ¿Por qué? Porque una huella digital no puede discutirse. No dependes de que alguien diga la “verdad” verbalmente.
Por ejemplo, si un cliente hace una foto a las tres en punto de un martes y la sube a Facebook, esta incluirá metadatos. Las fechas, horas y ubicaciones pueden verificarse, lo que proporciona al cliente una coartada virtual.
Además, como el descubrimiento electrónico es un proceso, la información se consulta, se revisa y se analiza.
¿Qué tipo de datos se incluye?
El proceso de descubrimiento electrónico puede incluir diversos tipos de datos. Estos son algunos ejemplos de lo que puede utilizarse en un litigio:
Comunicación escrita
Durante el proceso de descubrimiento electrónico, puedes acceder a comunicaciones escritas importantes. Este tipo de comunicación suele ser un dato activo e incluye correos electrónicos y mensajes de texto.
Los SMS y el correo electrónico no son las únicas formas en que las personas se envían mensajes. Por ejemplo, WhatsApp tiene más de 2 mil millones usuarios de todo el mundo.
Aunque todos estos tipos de descubrimiento electrónico pueden respaldar su caso, existen ciertos desafíos. Una simple captura de pantalla de un mensaje no será suficiente, ya que será necesario verificar las conversaciones. Debido a la naturaleza de plataformas como WhatsApp, puede ser necesario recurrir a un especialista forense para autenticar los datos.
También existe información de descubrimiento electrónico escrita más general, incluidos documentos, cartas y calendarios accesibles.
Comunicación visual
Los archivos electrónicos pertinentes también pueden incluir distintos tipos de comunicación visual. Ha oído el dicho «una imagen vale más que mil palabras», y esto también se aplica al considerar las pruebas.
Por ejemplo, las fotografías digitales se utilizan con frecuencia en los litigios. Una fotografía puede demostrar que alguien se encontraba en un lugar determinado en un momento concreto o que tenía una relación con un testigo clave. Los vídeos también pueden respaldar su caso e incluso pueden mostrar a alguien cometiendo un delito.
Los vídeos y las fotografías son útiles porque contienen metadatos, incluidas marcas de tiempo y ubicaciones.
Si el caso depende de registros financieros, las pruebas suelen encontrarse en hojas de cálculo y gráficos. También puede consultar dibujos digitales.
Comunicación verbal
Como abogado, tiene excelentes habilidades de comunicación verbal. Sin embargo, nuestros clientes y testigos no siempre tienen la misma confianza para hablar en público. E incluso si recuerdan conversaciones concretas, las fechas, las horas y los contextos pueden confundirse.
Afortunadamente, las formas digitales de comunicación verbal pueden ayudar a contar la historia. Cuando conserva los metadatos, estos formatos de archivo digitales no pueden ser cuestionados.
Por ejemplo, están los mensajes de voz. Supongamos que su cliente tiene una expareja abusiva y que existen cientos de mensajes de voz amenazantes de esa persona. Estos mensajes pueden conservarse y utilizarse para respaldar su caso.
Como alternativa, puede haber grabaciones de voz. Incluso puede tener suerte y encontrar una confesión grabada. Por supuesto, si son grabaciones secretas, es posible que no sean admisibles. La respuesta dependerá de su ubicación y de la relevancia de las pruebas para el caso.
Redes sociales
Las redes sociales nos mantienen conectados. Y cuando profundiza en el comportamiento de alguien en internet, puede descubrir pruebas electrónicas.
Utilicemos Facebook como ejemplo.
Facebook es una plataforma popular. Se prevé que para 2027 habrá 254.26 millones de usuarios de esta plataforma en Estados Unidos.
Dado este uso tan extendido, tiene sentido examinar los datos de las redes sociales como parte del proceso de descubrimiento electrónico. Puede haber fotos, mensajes privados, actualizaciones de estado, etiquetas, registros de visitas y vídeos relevantes para un caso.
Y Facebook no es el único sitio de redes sociales útil. También están X (anteriormente Twitter), Instagram, TikTok y otras plataformas.
Una vez más, si las redes sociales forman parte de su conjunto de descubrimiento electrónico, todo lo que utilice debe ser auténtico y verificable.
Metadatos
Los metadatos, que están en todas partes, se utilizan para autenticar otras pruebas.
Por ejemplo, si tiene una fotografía en su teléfono, indicará quién la tomó, dónde y cuándo. Su tarea será establecer el «porqué».
Puede ser difícil conservar los metadatos, pero es esencial si quiere que formen parte de sus pruebas.
Hay tres tipos de metadatos que puede consultar. Son los siguientes:
- Metadatos del sistema: registros creados por el sistema operativo para mostrar cuándo se creó o modificó un archivo
- Metadatos sustantivos: registros de cualquier cambio realizado en los documentos por el usuario
- Metadatos integrados: datos ocultos integrados en archivos individuales
¿Qué es el proceso EDRM?
En 2005, George Socha y Tom Gelbmann crearon el Modelo de referencia del descubrimiento electrónico (EDRM). El proceso ha evolucionado desde entonces, pero la idea general sigue siendo la misma.
Hay nueve etapas del descubrimiento electrónico y algunas pueden solaparse. Estos son los pasos y lo que puede esperar durante cada uno:
1. Gobernanza de la información
La gobernanza de la información (IG) es la incorporación más reciente al proceso EDRM. Es un componente fundamental y algo que debe tener en cuenta durante todo el proceso de descubrimiento electrónico.
Entonces, ¿en qué consiste la IG?
El descubrimiento electrónico implica gestionar datos sensibles y confidenciales, por lo que es necesario cumplir con la normativa. IG abarca las mejores prácticas, empezando por sus políticas y procedimientos.
Sus políticas deben ser detalladas porque hay muchos aspectos que cubrir. Por ejemplo, deberá establecer directrices claras sobre privacidad, seguridad, almacenamiento y uso compartido de datos.
Si tiene un equipo remoto, deberá decidir cómo trabajar sin poner los datos en riesgo.
Incluso con medidas de seguridad sólidas, pueden producirse brechas y acabar perdiendo datos. Sus políticas y procedimientos de IG deben incluir estrategias para hacer frente a acontecimientos inesperados.
2. Identificación
Cada caso es diferente, por lo que los tipos de pruebas digitales que necesitará pueden variar. Durante la fase de identificación, debe decidir qué está buscando.
Debido al volumen de ESI, es prácticamente imposible descargar cada uno de los datos y revisarlos manualmente. Es como buscar una aguja en un pajar.
En primer lugar, puede revisar el caso y analizar los hechos. ¿Qué tipos de archivos digitales serían pertinentes? Hable con los testigos e intente seguir el rastro para acotar su búsqueda.
Por ejemplo, puede que esté buscando correos electrónicos secretos, mensajes de texto sugestivos o reuniones inexplicadas en un calendario.
3. Conservación
Si parece inevitable que se produzca un litigio, deberá conservar todos los documentos pertinentes. Para que la ESI sea admisible durante los procedimientos legales, no puede modificarse ni eliminarse.
Puede aplicarse a los datos una “retención legal” —que impide eliminar o modificar la ESI—, con posibles multas si se manipula la información.
Hay tres formas de conservar los datos, dependiendo de su presupuesto y del tamaño de su despacho:
- Solicitar que los datos permanezcan intactos hasta que los necesite
- Crear una copia de seguridad de la ESI pertinente
- Instalar software para conservar los datos sin tener que eliminarlos
Lo más importante es mantener la ESI segura hasta que llegue el momento de recopilarla. Un solo archivo perdido podría afectar a toda su estrategia.
4. Recopilación
La fase de recopilación está estrechamente relacionada con la fase de conservación. Deberá identificar toda la ESI pertinente y asegurarse de que esté en un mismo lugar para que sea fácil acceder a ella.
Si dispone de un departamento de TI, será su responsabilidad transferir los datos de forma segura a una ubicación protegida. Como alternativa, puede externalizar este proceso.
Recopilará distintos tipos de ESI, incluidos datos basados en la nube, ocultos y móviles. Recuerde que no necesita recopilarlo todo, porque demasiados archivos solo harán que se sienta abrumado y sobrecargado de trabajo.
Ya lo he dicho antes, pero aquí tiene un recordatorio: los metadatos deben permanecer intactos y deberá consultar sus protocolos de ESI desde la fase de IG.
5. Procesamiento
A continuación viene la fase de procesamiento. En este paso empezará realmente a acotar su búsqueda de pruebas pertinentes.
Incluso si ha sido selectivo, todavía habrá muchos datos que revisar. Parte de la ESI puede estar duplicada, por lo que deberá eliminar los duplicados.
Durante este paso, la ESI debe colocarse en un formato accesible para su equipo. Puede utilizar software específico para agilizar sus procesos. Por ejemplo, algunos despachos de abogados utilizan plataformas de revisión de ESI. O, si la cantidad de ESI es pequeña, puede fusionar los datos en un archivo PDF.
Con el tiempo, puede que nueva ESI adquiera relevancia. Debe estar preparado para volver a la fase de recopilación durante todo el litigio.
Puede mejorar la precisión durante esta fase mediante la tecnología. Consulte esta guía que he creado con las principales opciones de software de comparación de documentos legales.
6. Revisión
Durante la fase de revisión, es necesario examinar todos los datos restantes.
Si hay una cantidad extensa de ESI, revisarla toda puede llevar mucho tiempo. Buscarás cualquier elemento que pueda ser útil para tu caso. Ten en cuenta que, si la has procesado correctamente, el proceso de revisión será mucho más sencillo.
A veces, los bufetes de abogados subcontratan este paso a servicios de revisión de documentos jurídicos, y los datos se devuelven para su análisis. Los bufetes también pueden utilizar inteligencia artificial (IA) para clasificar la información. Tendrás que establecer parámetros de búsqueda para que el programa sepa qué debe buscar. Incluso si utilizas herramientas de revisión de documentos jurídicos basadas en IA, seguirá siendo necesario realizar algunas revisiones manuales.
Tanto si cuentas con un equipo presencial como si utilizas otros métodos de revisión, asegúrate de seguir tus políticas de IG.
7. Análisis
A estas alturas, la ESI pertinente estará en un solo lugar, revisada y lista para su análisis. Habrás empezado a recopilar pruebas mientras preparas tu caso.
Durante la fase de análisis, puedes empezar a relacionar los datos con tu caso buscando patrones, ordenando los elementos según su importancia y creando cronologías.
Más adelante, podrás comprobar si se ha pasado algo por alto. Por ejemplo, puede faltar una página en un PDF o una conversación de mensajes de texto puede estar incompleta. También puedes encontrar pistas sobre otros documentos que debas buscar.
Si descubres que necesitas volver a la fase de procesamiento para recopilar más pruebas, este es el momento de hacerlo.
El software de análisis de casos jurídicos también puede ser beneficioso durante este paso.
8. Producción
Una vez que hayas analizado la ESI, la defensa empezará a tomar forma. Sabrás qué es pertinente y dónde encaja cada elemento en el litigio.
La fase de producción se encuentra hacia el final del proceso EDRM. Tu equipo preparará las pruebas para el proceso jurídico. El tribunal puede solicitar que las pruebas estén en un formato específico, y debes tenerlo en cuenta al recopilar la información.
Esta etapa es principalmente administrativa y requiere tiempo y atención al detalle. Es necesario revisar toda la información y clasificarla en categorías.
Los documentos deben numerarse y sellarse, y puede ser necesario aplicar tachaduras. Cuando las pruebas estén listas, las compartirás con las partes pertinentes, incluido tu oponente.
Hablaré sobre las tendencias del software más adelante en el artículo, pero puedes tener la seguridad de que existen soluciones disponibles para hacer eficiente el proceso de producción.
9. Presentación
Por último, llega el momento de la fase de presentación. Una vez que hayas llegado a este punto, puedes preparar la ESI para el juicio.
Los métodos tradicionales pueden complementar tus presentaciones de archivos digitales. Elementos como los testimonios de testigos, las pruebas físicas y las declaraciones de expertos nunca serán sustituidos.
Piensa en cómo presentarás los datos ante el tribunal. La estrategia que utilices dependerá del tipo de datos que quieras compartir. Por ejemplo, puedes utilizar vídeos, presentaciones de diapositivas o gráficos.
¿Cuáles son las reglas del descubrimiento electrónico?
El acceso a los registros electrónicos ha cambiado la forma en que ejercemos el derecho. Pero las ventajas conllevan responsabilidades, y hay algunas reglas del descubrimiento electrónico que deberás seguir.
Eres un profesional del derecho, así que sé que muchas de estas reglas te parecerán de sentido común; de hecho, probablemente sean cosas que haces de forma natural. Sin embargo, siempre merece la pena revisar la letra pequeña.
Debes actuar de forma ética. Tendrás acceso a datos personales, y la mayoría no serán pertinentes para el litigio. Conserva la ESI únicamente si puede constituir una prueba. Un archivo de audio de una reunión puede ser pertinente, mientras que una foto de un perro adorable probablemente no lo sea.
La forma en que almacenes la información debe ser segura, y es importante seguir las políticas de conservación de datos. Estas estrategias formarán parte de la fase de IG, pero tendrás que seguir supervisando tus procesos con el tiempo.
Recuerda que es necesario mantener todos los dispositivos, y que el personal debe utilizar redes seguras y actualizar sus contraseñas periódicamente.
Deberás cooperar con las demás partes pertinentes y tener cuidado de preservar los metadatos.
Y, por supuesto, la confidencialidad del cliente también debe ser una prioridad.
La información que consultes siempre debe tratarse con respeto y mantenerse privada, salvo que sea necesario utilizarla para el caso.
¿Cuáles son los riesgos del descubrimiento electrónico?
Te he hablado de las reglas, pero ¿qué ocurre con los riesgos? ¿Qué puede salir mal cuando dependes del proceso de descubrimiento electrónico?
Sabes que necesitas mantener la seguridad de los datos, pero ¿qué puede pasar si no lo haces? Los documentos electrónicos son vulnerables, especialmente cuando se almacenan en una red. Si se produce una filtración, los datos confidenciales quedan expuestos.
Los virus pueden afectar a tu acceso a los documentos y dañar archivos importantes. Podrías perder pruebas durante el proceso.
Otro factor que debes tener en cuenta es el precio. Cuando estás empezando con el descubrimiento electrónico, configurar tus procesos es una tarea costosa. Puede requerir invertir en software de gestión de asuntos y en la formación y mejora de las competencias del equipo, lo que genera trabajo adicional a corto plazo. Sin embargo, los beneficios merecen la pena, ya que el litigio se vuelve más eficiente.
Aunque el descubrimiento electrónico es un proceso digital, todavía hay margen para el error humano. Si tu equipo no tiene experiencia, pueden producirse errores. Desde eliminar accidentalmente ESI hasta dañar metadatos, cualquier error puede afectar a toda tu estrategia jurídica.
Si quieres adentrarte en el descubrimiento electrónico, pero no es algo con lo que estés familiarizado, te recomiendo invertir en formación para tu equipo informático. Como alternativa, existen opciones para externalizar el servicio hasta que estés preparado para utilizar el descubrimiento electrónico internamente.
¿Qué es la informática forense?
¿Es la informática forense otra forma de llamar al descubrimiento electrónico?
Ambos términos pueden parecer intercambiables, pero no significan lo mismo.
En pocas palabras, la ESI que encuentras durante el proceso de descubrimiento electrónico estará fácilmente disponible. Normalmente será suficiente para utilizarla en la mayoría de los procedimientos judiciales. Es un proceso que cualquiera de tu equipo puede dominar, con una formación mínima.
Por otro lado, la informática forense es un campo independiente, y sus expertos cuentan con una formación y unas competencias muy especializadas.
Un investigador de informática forense está más interesado en lo que se oculta bajo la superficie. Normalmente trabaja con organismos encargados de hacer cumplir la ley como parte de investigaciones penales, pero también puede prestar apoyo a los bufetes de abogados.
Estos profesionales utilizan software y otras herramientas para descubrir datos que, de otro modo, podrían perderse para siempre. Por ejemplo, aunque un archivo incriminatorio se haya eliminado, trasladado o modificado, un investigador de informática forense puede ayudar a recuperar el documento original. Estos expertos forenses saben cómo encontrar información oculta en discos duros y chips de almacenamiento.
En ocasiones, puede haber ESI que sabes que existe, pero que no aparece por ninguna parte. A menos que tú o alguien de tu equipo sepa cómo desenvolverse en el ámbito de la informática forense, tendrás que recurrir a un experto.
Tendencias del software de descubrimiento electrónico
Nadie espera que hagas todo esto por tu cuenta. Los equipos de descubrimiento electrónico dependen del software en cada etapa del proceso.
Almacenar grandes volúmenes de datos internamente es costoso y conlleva riesgos de seguridad. Por este motivo, los bufetes de abogados están cambiando a soluciones basadas en la nube. Cuando el software está en la nube, puede actualizarse en tiempo real y puedes ampliar o reducir tu paquete en función de tus necesidades del momento.
También te habrás dado cuenta de que la IA está en boca de todos. Puede sonar a algo sacado de una película de ciencia ficción, pero el futuro ya está aquí. Un robot no está a punto de comparecer ante un tribunal, pero las herramientas basadas en IA pueden ayudarnos a todos a trabajar de forma más eficiente.
¿Pero cómo?
Por un lado, la IA puede ayudar con la codificación predictiva. Esto significa que puedes utilizarla para filtrar grandes cantidades de ESI y señalar cualquier elemento que pueda ser relevante para el litigio. La IA puede analizar los datos para que tú no tengas que hacerlo. Piensa en ella como una herramienta de búsqueda eficiente que puede ayudarte a prepararte para la fase de revisión de documentos del proceso EDRM.
Hay distintas opciones disponibles, pero utilizaré la plataforma Microsoft Purview eDiscovery como ejemplo. El software Purview ofrece distintos niveles, y puedes elegir las funciones que necesites en función de tu carga de trabajo y presupuesto.
La plataforma Microsoft Purview te permite crear un flujo de trabajo automatizado. Desde la conservación hasta la recopilación y la revisión, los datos se escanean por ti. Todo el material relevante se coloca en un mapa integral, listo para que lo analices.
Este es un breve resumen de cómo funciona el proceso de Microsoft Purview:
- Establecer los permisos.
- Identificar y conservar la ESI.
- Crear una recopilación.
- Gestionar y revisar el contenido.
- Exportar los datos.
- Prepararse para la revisión.
Si quieres más opciones, he elaborado una lista de las principales herramientas de descubrimiento electrónico. Esta guía incluye Nextpoint, IPRO, Sightline, Everlaw, Epiq Discovery, Logikcull, RelativityOne, Smarsh, DISCO y Ricoh. Incluye ventajas y desventajas, funciones y mucho más.
Y, ya que hablo de tecnología, puedes probar estas herramientas de investigación jurídica.
Antes de suscribirte a un servicio de plataforma de eDiscovery, asegúrate de que cumpla la normativa y sea seguro. Externalizar el servicio no significa que no seas responsable si algo sale mal. Antes de decidirte por un producto, infórmate y considera las funciones que necesitas.
Aprovechar al máximo el proceso de eDiscovery
El eDiscovery puede respaldar tus labores de litigio en una amplia variedad de necesidades. Analizar datos digitales te proporciona pruebas que, de otro modo, no estarían disponibles de una manera tan eficiente.
El EDRM puede ayudarte a sacar el máximo partido del proceso de eDiscovery. Recuerda que hay nueve pasos y que algunos pueden solaparse. Comienza con IG, seguido de la identificación, la conservación, la recopilación, el procesamiento y la revisión.
A continuación viene la fase de análisis, seguida de la producción y la presentación ante el tribunal.
Distintas aplicaciones de software pueden ayudarte a agilizar tus flujos de trabajo. Las soluciones de IA y basadas en la nube pueden aliviar la presión de tus equipos internos, proporcionando automatización y liberando su tiempo.
Recuerda que el cumplimiento normativo y la seguridad serán una máxima prioridad. Trabajarás con datos confidenciales, lo que requiere una conservación minuciosa y confidencialidad.
Y aunque no suelen ser necesarios, habrá ocasiones en las que sea necesario contar con un investigador forense digital. Estos expertos pueden localizar datos ocultos o eliminados de manera más eficiente y precisa que el software basado en IA.
